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      班轮运输业中船货双方之间的激烈争议至少已穿越百年历史。其实，这场没有硝烟的斗争似乎从未停止过，其延续时间之久、博弈程度之深，恐怕世界上任何其他行业都无法比拟。在不同的历史时期，正是这种斗争催生了一系列能够代表船货利益平衡的法律或国际公约，例如，美国《1916年航运法》、1924年《海牙规则》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》等。

      在集装箱货物运输为标志的现代航运业中，船货双方相互博弈的故事还在延续，这就是THC之争。 THC之争是全世界范围内的，是当代船货矛盾的集中体现，由于中国是最大的货物贸易国，其表现得更为尖锐。就像历史上班轮公会“运费延期回扣制”等催生了美国《1916年航运法》，THC会催生新的航运立法吗？

一、THC历史渊源及问题所在

在传统的件杂货班轮运输时代，承运人一般是在船边交接货物的，故不会有THC的收取问题。集装箱货物运输则不同，承运人常常是在集装箱堆场接收货物，货物从堆场到船边是由港口经营人实施，实践中港口经营人并不与货方建立合同关系，而是与承运人订立相应的作业合同，由承运人向港口经营人支付作业费。既然集装箱货运承运人比过去多支付了港口作业费，在传统的海运费之外，再向货方加收一笔THC似乎合情合理。

但问题在于THC的收取对象、收取方式以及收取数额。货主质疑乃至反对的理由是，承运人不应向FOB卖方收取THC，因为他们之间并不存在运输合同；同时，承运人对THC的收取没有给予发货人任何协商空间；另外，承运人收取THC数额远超出其向港口经营人支付的数额。对此，亚洲托运人理事会多次发表声明主张承运人无权向FOB贸易术语下的卖方收取THC；欧洲托运人理事会也曾向欧盟竞争当局申明，THC缺乏透明度，未与港口的实际费用挂钩；欧洲托运人理事会、亚洲托运人理事会与美国国家产业运输联盟也曾联合声明要求将THC重新合并于海运费；2015年泰国、越南政府相关机构启动对THC问题的调查；斯里兰卡、加纳政府直接否认承运人收取THC的合法性。

二、从私法角度透视THC之争

“在民法慈母般的眼神中，每个人就是一个国家”，这是孟德斯鸠的一句著名法谚。让我们首先从民法的视角分析承运人是否有权利收取THC。

有观点认为：THC是运费的组成部分，在FOB贸易术语下，既然与承运人订立运输合同的是买方，卖方与承运人没有运输合同关系，当然没有义务支付THC；另外，作为运输合同证明的提单，多是约定CY-CY（从集装箱堆场到集装箱堆场），这说明承运人从托运人（买方）收取的运费已经包含了或应当包含THC。

客观地讲，上述论点是有缺陷的。在FOB贸易术语下，承运人与买方订立运输合同是客观事实，但这并不能排除承运人与卖方之间也可能存在某种合同关系。就将集装箱从堆场运至船边及其他相关活动而言，承运人与卖方之间是存在事实合同关系的，只不过，此种合同关系没有采用订立书面合同的方式。这不能成为否认合同关系存在的理由，我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式与其他形式”。承运人所收取THC应是其为卖方提供服务的对价。提单约定CY-CY，其表明的仅是承运人收取与交付货物的地点，并不能解释为承运人从托运人（买方）所收取的运费已经包含了CY与船边区间相关作业的对价。无论FOB、CFR还是CIF贸易术语都规定，买方只承担集装箱越过船舷之后的费用，在货物越过船舷之前的费用应由卖方承担，那么，认为买方在提单或运输合同约定其收取的海运费中将包含港口期间发生的THC是不合逻辑的。更为复杂的是，即使是FOB贸易，承运人在实践中也会向发货人签发提单，并且在提单托运人一栏中通常是将发货人列明为“托运人”，此时，是否意味着发货人与承运人之间亦建立了以提单为证明的海上货物运输关系呢？1978年《汉堡规则》以及《海商法》甚至通过立法将发货人规定为两种托运人之一。

总之，从私法角度很难否认承运人有权收取THC。但若THC数额过高，民法中的诚信原则可能会为货方提供一定的救济权利。

三、从公法角度解析THC之争

关于THC之争，我们从货方那里听到最多的一个词汇就是“垄断”。然而，对于“垄断”的确切法律含义，人们可能并不那么清晰。在现行法律分析框架之下，可能很难直接把承运人收取THC的行为认定为垄断行为。

关于1974年《联合国班轮公会行动守则公约》。我国是该公约的参加国，按“条约信守”原则，应当保证该公约的适用。但在THC问题上，公约很难发挥作用。因为目前船货所争议的THC一般并非由班轮公会统一定价，而基本上都是由各船公司独立设置；THC既非《联合国班轮公会行动守则》下的海运费，亦非其规定的附加费，缺乏可适用的法律规范；在废止班轮公会反垄断豁免权之前，欧盟曾有判例指出，对THC的定价不能享受班轮公会对运费统一定价的反垄断豁免权。实际上，根据欧盟法班轮公会活动现在已不具有合法性，再加上美国《1998年航运改革法》对服务合同机制的引入，班轮公会已经式微了，取而代之的是航运联盟。联盟成员不允许统一定价，要证明其在THC收取上存在“协同行为”举证亦相当困难。

关于《反垄断法》与《国际海运条例》。最重要的是分析承运人对THC的收取是否构成《反垄断法》所规定的“经营者滥用市场支配地位”。对于市场支配地位的认定非常复杂，法律标准国际上也并不统一，《反垄断法》所要求考察的因素主要包括市场份额、相关市场的竞争状况、控制能力、财力与技术情况、其他经营者的依赖性、进入市场的难易等，而并非仅仅以市场份额为依据。在航运联盟时代，还要分析“共同市场支配地位”理论的具体应用。

总之，不进行细致的法律分析乃至繁杂的经济学分析，无法直接认定承运人对THC的收取构成“滥用市场支配地位”。《国际海运条例》是在《反垄断法》之前制定的，其与《反垄断法》如何协调以及本身的制度设计都有较大提升空间。其中，《国际海运条例》第二十七条第（三）项规定“滥用优势地位，以歧视性价格或其他限制性条件给交易对方造成损害”，这是否意味其已经采取了颇有争议的“相对优势地位”理论尚无定论。“相对优势地位”的构成要件及适用边界都需要仔细“打磨”，否则，容易不当干预正常的商业活动。

四、航运法的未来发展

集装箱货物运输时代是一个全新的航运时代。航运实践走得太快太远，现行法律已经跟不上实践的步伐了。

有经济学家通过实证研究得出结论：承运人分别收取THC与海运费有利于增加其收费总额及利润空间。作为“理性经济人”，承运人追逐利益最大化本无可厚非；但问题是其否严重影响或扭曲了市场应有的竞争机制。欧盟调查报告谨慎地指出，“至少”在大的托运人与承运人之间THC是可协商的。事实上，数量众多的中小货主在THC问题上并不存在与承运人协商的余地。近二十年来承运人在中国港口向发货人收取的THC几乎只涨不跌，即说明了价格机制未发挥应有作用。在FOB贸易下，发货人承担的THC往往远超出承运人支付给港口经营人相应费用，而且承运人还会把空箱费用等与THC无关的损失转嫁给他们。根据经济学理论，增加的THC一部分由发货人自己承担，另一部分会通过货物价款转移至国外的买方，如果需求弹性无穷大时将全部由发货人负担。此对出口企业的国际竞争显然将产生负面影响。

THC之争本质上是在集装箱货物运输时代如何保护中小货主的问题。这是班轮运输的核心问题之一，正是为了保护作为“弱势方”的货主，从1924年《海牙规则》直到2008年《鹿特丹规则》，一直都采取限制承运人合同自由的做法。在班轮公会时代，不少特殊的航运竞争制度设计也是为了保护中小货主。但班轮公司式微之后，原有的法律机制无法提供帮助，试图仅仅依赖《反垄断法》这样的一般法来解决问题也是不现实的。航运法应当有新的发展。

中国既是贸易大国，又是航运大国，这是考验中国立法者智慧与勇气的一块“试金石”。建议秉持如下几个原则：

船货利益平衡

“航运，世界之所依”。其实，航运与贸易是相互依存的。应重视承托双方的协商机制、听证机制等程序设计；在承运人单独收取THC时，应要求其证明THC数额符合合理性条件。当承运人单独收取THC时，其与发货人形成单独的法律关系，不同于承运人与托运人形成的海上货物运输合同关系，不能以海运费过低作为说明THC合理性的依据。

满足商业需求

法律规则应当主动“迎合”商业需求，而非相反，否则将产生不必要的制度成本。在国际贸易中普遍使用的贸易术语（FOB、CIF 与CFR）下，买卖双方费用的划分是以船舷为界，因此，承运人就起运港的THC向发货人（卖方）收取，就目的港的THC向收货人（买方）收取，是与贸易合同的约定相吻合的。故立法上不宜像个别国家那样否定单独向发货人或收货人收取THC的商业实践做法。

“温和型”航运反垄断规制

航运业游离于反垄断之外的历史的确应当结束了，须认真考虑是否退出《联合国班轮公会行动守则公约》。但应注意的是，许多人低估了航运反竞争行为的复杂性，实际上经济学对大量航运现象的认识依然处于无知或模糊的状态，因此，应当坚持较为温和的航运反垄断做法。

（转自“信德海事”）中外运集运

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