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司玉琢谈海商法

www.sinotransbooking.com 2013-12-30 10:36:33 海运订舱网

        2013年,是个特殊的年份——《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)施行二十周年。

作为我国法律体系中的“少数民族”,二十年来,业界对海商法的施行效果均持肯定评价。然而,随着国际形势的变化、海运市场的多元化,以及相关国际公约和国内法律的陆续出台,海商法面临着不少局限和困境。正是这些局限,让海商法到了不得不改的地步。

十八大以来,有关海洋强国建设与海洋经济发展的战略相继提出,近期中央经济工作会议又提出建设21世纪海上丝绸之路的概念,势必会使今后涉海活动与事务逐渐增多。另外,海上活动的多元化和海洋环境的特殊性,也要求海上活动的行为规范必须与之相适应。

作为业界公认的我国海商法泰斗,大连海事大学原校长、教授、博士生导师司玉琢,全程参与了我国海商法的起草与出台过程,也见证了海商法施行的这二十年。在这个时候,听听司玉琢的想法和意见,对于我们全面了解海商法面临的困境,修改设想,甚至是我国海法体系的构建思路,实有必要。


先进性与局限性

《中国航务周刊》:今年是《海商法》施行二十周年。作为《海商法》的起草者和见证者,您如何评价?

司玉琢:《海商法》是新中国成立之后的第一部涉海法律,虽然起草历经较长时间,但在当时的背景下,能够起草这么一部比较先进的法律,很不容易。实施以后,应该说对促进我国海上运输和外贸发展起到了积极的推动作用,对海上运输活动起到了很好的支撑作用。

这部法律的先进性,大家比较共识的一点就是和国际接轨,再有就是很好地结合了我国的航运实践,是在总结我国40年来航运实践经验的基础上产生的。此外,这部法律经过几代人的努力,不管从文字的语言、结构,以至到每一章的具体内容,都应该说是比较先进的。如今评价这部法律,它所起到的积极作用和代表的先进性,都是毋庸置疑的。

《中国航务周刊》:尽管如此,近些年有关《海商法》修改的呼声始终不断。您认为修改的必要性何在?

司玉琢:任何一部法律不可能都尽善尽美,特别是经过了二十年的发展历程。在这二十年当中,国际上的航运、科技和立法都经历了一些变革,特别是上世纪90年代之后,新的国际海事公约不断出现,老的公约也都在修订。在新的国际立法形势下,我国的《海商法》面临着如何继续和国际接轨的问题。

从国内的立法情况来看,这二十年,我国与《海商法》有关的民事立法也出台了很多,如《物权法》、《担保法》,以及《合同法》、《保险法》的修订等。所以,不管是从国际还是国内的角度来讲,《海商法》都需要与时俱进。

再有就是经过这二十年的司法实践,感觉到《海商法》在某些方面不是很健全,或者说在有些地方还不是很明确,暴露出法律本身存在的一些瑕疵,也需要进行修改。

从这些方面来看,《海商法》现在到了应该修改的时候。尤其是2008年联合国通过《鹿特丹规则》之后,虽然它还没有生效,但是它对国际立法和各国的国内立法影响都比较大。现在有的国家和地区已经开始按照这个规则来修改各自的海商法,德国已经修改完成,我国的台湾地区现在也正在修改。但是,我国由于在行业内部对这个规则的态度分歧比较大,所以现在修改上可能存在一些障碍。

《中国航务周刊》:您刚才说的关于《海商法》目前面临的一些局限和瑕疵,是指与相关的法律有一些冲突?

司玉琢:从专业的角度来说,《海商法》是《民法》的特别法。正常来说,应该是先有普通法,后有特别法,而我们现在有些普通法是在《海商法》之后才产生的。《海商法》第二章讲船舶物权,这是特别法的规定,它的普通法就是《物权法》,可恰恰《物权法》是在《海商法》之后出台的,这时候可能就会产生冲突。

再比如《刑法》,虽然先有了《刑法》,才有《海商法》。但《海商法》草案里原来有几条关于船长刑事责任的条款,后来因为它是《民法》特别法,所以就把有关刑事责任的条款全都取消了。问题随之而来,普通法《刑法》里没有具体规定海上发生刑事犯罪、构成刑事责任如何处置,《海商法》里也没有规定,这就出现了法律的空白和缺失。类似不衔接的、缺失的、或者冲突的问题,目前还是存在的。

另外,《刑法》修改的时候该不该考虑到海上的特殊情况?涉海案件不论刑事的、民事的,还是行政的,相互之间的关联性非常紧密。所以,现在我们在考虑《海商法》下一步发展的走向问题。

《中国航务周刊》:现在有关《海商法》的修改是否提上了议事日程?

司玉琢:2002年,交通运输部便开始成立课题组,组织修改《海商法》。2005年拿出了修改方案,但是因为国家没有启动修改程序,所以也就搁置了。现在,修改《海商法》还只是在课题研究阶段,是在之前研究的基础上再进行一些修改。到目前为止,从国家层面来讲,还没有启动《海商法》的修改。


海法体系设想

《中国航务周刊》:如果启动修改程序的话,您对《海商法》的修改意见是什么?

司玉琢:一般来讲,修法应该是在原有条文的基础上,如果是错的,更正过来,表述不太清楚的,予以明确,适当增减。但是如果想大面积的改动,甚至整个体例的改变,就会涉及到整个立法指导思想的问题。如果说《海商法》仍然是维持民事的特别法的定性,那么在现在的框架基础上适当增减一些内容就可以了。

2005年的两个修改稿里增加了两个章节,一是海上人身伤亡,另一个是船舶污染。但仅仅是船舶污染,尚未涉及到钻井平台,更没涉及到陆源污染。如果在现在的基础上修改的话,应加入海洋污染、损害赔偿等内容。

再一个是沿海与远洋的问题,主要涉及到《海商法》第四章适用的问题,现在的《海商法》适用于远洋,接下来有可能将远洋和沿海并轨,不再分远洋和近海,实行统一的责任制。

下一步的想法,我们提出了海法体系的问题。面向海洋世纪,再加上我们要建设海洋强国,现在又提出海上丝绸之路,所以面向海洋的法律应该成体系。

《中国航务周刊》:您理想中的海法体系是什么样的?

司玉琢:涉海问题,原来一部法律就解决了,现在一部法律肯定解决不了,所以应该是一个体系,这个体系应该分出层次来。比如说第一层次应该是面向海洋的一个龙头法,现在有人提叫“海洋基本法”,相当于我们的小宪法,但只是管海的。它的下边是二级的法律,包括民事、行政、刑事、经济、海洋环境、海洋资源等。而《海商法》还是作为这个体系中的民事特别法。二级法律下边还有三级法规、规章等。在这个体系里边,《海商法》是《民法》的特别法,《海上行政法》是《行政法》的特别法,《海上刑法》是《刑法》的特别法。就是说把特殊的部分都单独抽出来,然后组成一个体系。

法律体系有了,由谁来执法?比如说现在的海洋局,能不能把它升格成海洋部、海洋管理委员会,作为面向海洋的主要执法部门?同时,司法由谁来执行?审判机关是现有的十个海事法院,有没有可能扩大它们的管辖范围?如果把涉海的法律体系所涉及到的海上所有社会关系,逐步由海事法院统一管起来行不行?

此外,还有人才培养问题。专业的海事大学法学院,必须要面向海洋,不管刑法、行政法、经济法,还是程序法专业的,都要突出海洋的特点。然后把这些特点统一组织起来,这个法学就是海法学,培养涉海的复合型法律人才。

整个涉海的法制建设,就是从立法、司法、执法,一直到法律监督,法律人才培养,是一个系统工程。


爱恨“鹿特丹

《中国航务周刊》:2008年联合国通过的《鹿特丹规则》对我国《海商法》修改有一些影响。如今,五年的时间过去了,这一公约仍没有生效。有关我国是否批准这一规则的问题在业内分歧很大,有人甚至对这一规则的评价是相对负面的。作为曾全程参与这一规则起草与研讨的中国代表团团长,您怎么评价这一规则?

司玉琢:从我们的角度来讲,这个公约是一个符合现代航运贸易发展需要的、比较先进的国际公约。相较1931年生效的《海牙规则》,新的公约吸纳了几个公约成功经验的地方,并结合了当前航运实践的需要,肯定要比《海牙规则》先进得多,当然,责任也要比《海牙规则》重。

我国交通运输部和商务部组织的有关《鹿特丹规则》的评估结果反差很大,有的拥护,有的反对,有的坚决反对。我仔细看过坚决反对这个公约的材料,觉得没有真正把公约实质的精神弄明白,误读的东西不少。

《中国航务周刊》:现在反对这个规则的人,最大的顾虑是什么?

司玉琢:国内反对加入这一公约的主要是船公司。他们反对的理由很明确,就是新公约承运责任的加重。之前遵循的《海牙规则》对承运人来说是免责,新条约把这个免责条款给取消了,承运人责任也就相应加重了。此外,还有比如新公约要求整个航次都适航,每一件货损赔偿的限额也比过去提高200多元。

但是我们国内的反对声音,不但在国际上找不到回应,有些意见还是相左的,国际上反对《鹿特丹规则》的人说我们反对的地方在他们看来恰恰是合理的。比如说加拿大的有些学者也反对新公约,但他们认为取消过失免责是唯一合理的,他们认为这个条款早就应该取消了,但我们却把这个作为一个反对的重要理由,显然有些太滞后了,我们反对的声音和国际上根本接不上轨。

《中国航务周刊》:如果我国不批准《鹿特丹规则》,会有怎样的结果?

司玉琢:不管怎么说,这一套规则在制定当中是各方妥协的产物,在利益上是相对平衡的。如果大家都执行这个规则,承运人的责任是均等和相对公平的。如果搞多元化,其他国家的立法肯定是对自己有利,我们还得遵守人家的规则,结果未必会好。

还有一种情况,如果最终我们的贸易伙伴批准加入了,而我国就是不参加。这样的结果是什么呢?按照公约规定,在双边贸易中,有一方是公约的缔约国,就可以使用公约的运输合同,也就是说即使我们不参加,最终可能也会被动地被拉进公约里去。

在这个问题上还有一个误区,也可能是由于客观原因造成的。因为现在航运不景气,在这种状况下,新公约要求增加承运人的责任,可能船公司接受不了。但是,航运低谷不可能持续一百年,而这是一个世纪公约。所以,我们对《鹿特丹规则》的担心是多余的。

《中国航务周刊》:中国政府在这一问题上的态度如何?您对《鹿特丹规则》最终生效的信心如何?

司玉琢:按照规定,有20个国家批准新公约就可以生效了。尽管目前批准的国家只有西班牙和多哥两个国家,不过,像美国、荷兰、挪威、瑞典等国都正在走批准程序。特别是美国,如果他们批准加入的话,会影响其他国家的批准进程。那个时候我国就要慎重考虑了。目前从政府的角度,只能是采取观望态度,我们要密切关注美国和欧盟的态度,因为国内的分歧太大了。如果说他们都加入了公约,我国可能会考虑适时跟进。


记者手记

冬日的大连,寒风瑟瑟。我们的采访在司玉琢的家中进行。

偌大的书房,被满满当当的各种书籍塞满,书桌上摆放着好几本与海商法相关的书刊,有的用笔勾划过仍作翻看状,有的用各种小条夹在中间作着标记。

年逾古稀的司教授,身体硬朗,至今仍坚守在三尺讲台,依旧关心着行业及社会动态,上书谏言,出谋划策。

从上世纪六十年代违背意愿被安排主讲海商法,到如今中国一半的海商法律师出自其门下,司玉琢给予这个行业的,不只是海商法的研究成果,更重要的是让海商法后继有人。值得一提的是,在司玉琢2007年70岁生日的时候,八五届海商法毕业生回校为其祝寿,十多个人在一起想了各种为老教授过生日的方式,最后只有两个方案被答应:一是设立教育基金,一是再出一本论文集。最后,200万元教育基金一事落地,至今受此恩惠的新一代海商法学子已逾百人。


文章来源:中国航贸网

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